Em 28/02/2024, foi publicado o acórdão de mérito do Tema Repetitivo 1.125 (afetação dos Recursos Especiais nº 1.896.678/RS e nº 1.958.265/SP), julgado em 13/12/2023, pelo qual a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) aprovou, por unanimidade, a seguinte tese jurídica: “O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva”.

Já foram opostos Embargos de Declaração no Tema 1.125, que ainda precisarão ser julgados até que essa decisão do STJ transite em julgado.

Em essência, a decisão do Tema 1.125 seguiu a orientação adotada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) que, em julgamento com repercussão geral do Recurso Extraordinário nº 574.706 (Tema 69), havia fixado a tese de que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS, sendo a decisão válida a partir de 15/03/2017, ressalvas pela modulação de efeitos as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data daquela sessão de julgamento.

No voto proferido no Tema nº 1.125 do STJ, o Ministro Relator Gurgel de Faria entendeu que, tanto no caso do “ICMS próprio”, quanto no do “ICMS em regime de substituição tributária”, há ônus fiscal e não receita ou faturamento do contribuinte, mas apenas diferentes formas de arrecadação do mesmo imposto. Vale lembrar que há previsão de recolhimento do ICMS-ST progressivo no início da cadeia de diversos segmentos econômicos, como alimentos e bebidas, materiais de construção civil, cigarros e autopeças, entre outros.

Ao acompanhar o Relator na conclusão, a Ministra Assusete Magalhães ressalvou que a decisão não implicaria reconhecer a impossibilidade de um tributo ter em sua base de cálculo outro tributo, mas apenas que o Tema nº 69 do STF valeria para o ICMS, seja na forma de recolhimento própria, ou na de substituição tributária.

Ademais, na mesma decisão, o STJ modulou os respectivos efeitos, a fim de que sua produção ocorra a partir da publicação da ata do julgamento no veículo oficial de imprensa, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos em curso. Como os acórdãos vinculados ao tema foram publicados no Diário de Justiça Eletrônica (DJe) em 28/02/2024, tal deve ser o marco da modulação de efeitos.

Em outras palavras, a exclusão do ICMS-ST das bases de cálculo de PIS e COFINS só é válida a partir de 28/02/2024, exceto nos casos em que já havia ação ajuizada ou procedimento administrativo discutindo o tema.

Resumidamente:

• Contribuintes que não possuem ação judicial, nem pedidos administrativos, têm o direito de excluir o ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS a partir de 28/02/2024 e de realizar a compensação ou pleitear a restituição dos valores pagos a maior a partir de 28/02/2024, lembrando que, até o momento, a Receita Federal não incorporou formalmente o entendimento do STJ como orientação vinculante;

• Contribuintes que possuem pedidos administrativos e ações judiciais iniciados após 28/02/2024 têm o direito de excluir o ICMS-ST das bases de cálculo do PIS e da COFINS a partir dessa data, e realizar a compensação ou pleitear a restituição dos valores pagos a maior a partir de 28/02/2024, com o trânsito em julgado;

• Contribuintes que possuem pedidos administrativos e ações judiciais iniciados antes de 28/02/2024 e que não tiveram o trânsito em julgado ainda, têm o direito de excluir o ICMS-ST das bases de cálculo do PIS e da COFINS a partir de 28/02/2024, mas devem aguardar o trânsito em julgado de seu processo de forma consistente com o julgamento do STJ no Tema 1.125, para iniciar os procedimentos para pleitear a compensação ou a restituição dos valores pagos a maior, no período de abrangência de seu processo;

• Contribuintes que possuem pedidos administrativos e ações judiciais iniciados antes de 28/02/2024 e que já tiveram o trânsito em julgado para excluir o ICMS-ST das bases de cálculo do PIS e da COFINS devem avaliar o período de abrangência de seu processo e as respectivas determinações.

Cada empresa que se caracteriza como substituída para fins do ICMS-ST deve, pois, analisar de forma criteriosa a sua situação individual em relação ao tema, levando em consideração a situação processual, o teor da respectiva decisão transitada em julgado (se houver) e a existência de confiança razoável na mensuração do eventual ativo decorrente do assunto.

Essa avaliação é relevante para determinar o respectivo tratamento contábil do crédito tributário que possa exsurgir da decisão.

Esse tratamento contábil observa o CPC 25 – Provisões, Passivos Contingentes e Ativos Contingentes, segundo o qual “os ativos contingentes não são reconhecidos nas demonstrações contábeis, uma vez que pode tratar-se de resultado que nunca venha a ser realizado”, mas, “quando a realização do ganho é praticamente certa, então o ativo relacionado não é um ativo contingente e o seu reconhecimento é adequado” (item 33).

A definição contábil de “praticamente certo” para a realização de um crédito tributário ainda suscita controvérsias em sua aplicação prática. Nessa linha, merece lembrança a orientação contida na Circular IBRACON nº 7/2021 – Orientação aos auditores independentes sobre a execução de procedimentos de auditoria relativos ao tema da exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.

Como ali consignado, no caso do Tema nº 69/STF, mesmo nos casos em que as entidades aguardam o trânsito em julgado de seu processo individual, uma vez que a matéria já estava definida, poder-se-ia considerar que a realização do ganho seria praticamente certa nos termos do CPC 25, a menos que esse entendimento fosse refutado “em cenários em que o processo específico de uma entidade apresentar riscos específicos, considerando, por exemplo, questões meritórias acessórias ou processuais, bem como limitação na capacidade de realização dos referidos créditos, que podem representar, em seu caso particular, que a realização do ganho não seria praticamente certa”.

Poderemos assistir novamente a esse debate, na aplicação do Tema nº 1.125 às demonstrações contábeis em 2024.

Autor:

Heron Charneski (heron@charneski.com.br)