Em 13/12/2023, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) definiu, por unanimidade de votos, que o ICMS no regime de Substituição Tributária (ICMS-ST) não integra a base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído. Trata-se da decisão dos Recursos Especiais nºs 1.896.678/RS e 1.958.265/SP, representativos da controvérsia do Tema 1.125/STJ. Proferida sob o rito dos recursos repetitivos, essa decisão tem efeito vinculante, devendo ser observada em todos os casos sobre a matéria, nos âmbitos judicial e administrativo.

A controvérsia é considerada uma das “teses filhotes” do Tema 69/STF (RE nº 574.706/PR) – a chamada “Tese do Século”, julgada em 2017, que estabeleceu que o ICMS não integra as bases de cálculo das referidas contribuições sociais. Todavia, a transposição desse entendimento firmado a respeito do ICMS aos casos envolvendo ICMS-ST não poderia ser feita de maneira automática, em razão das particularidades de cada regime de tributação.

Destaca-se que a controvérsia envolvendo o ICMS-ST também havia sido levada ao Supremo Tribunal Federal (STF) por meio do Recurso Extraordinário (RE) nº 1.258.842/RS. Naquela oportunidade, o Tribunal, por maioria de votos, reconheceu a natureza infraconstitucional da demanda, delegando a palavra final sobre o tema ao STJ. De todo modo, no presente julgamento, o STJ invocou as mesmas razões de decidir adotadas pelo STF no julgamento do RE nº 574.706/PR (Tema 69/STF).

Ao longo do julgamento realizado pela Primeira Seção, o Ministro Relator Gurgel de Faria pontuou que “substituídos ou não, [os contribuintes] ocupam posições jurídicas idênticas de submissão à tributação pelo ICMS, sendo certo que a distinção encontra-se tão somente no mecanismo especial de recolhimento”. Dessa forma, não seria razoável adotar entendimento que resultasse em um aumento da carga tributária ao substituído tributário apenas em razão das especificidades do regime de substituição tributária do ICMS.

Basicamente, no caso da substituição tributária, a cobrança do ICMS ocorre de forma antecipada e em relação ao imposto devido em toda a cadeia produtiva. Dessa forma, o primeiro agente da cadeia de produção, designado como substituto tributário, recolhe o imposto não apenas sobre a operação própria, mas também sobre as demais operações a serem praticadas (ainda que presumidamente) pelos agentes da cadeira produtiva, na condição de substituídos. Em regra, na chamada “substituição para frente”, o recolhimento do ICMS-ST é atribuído à indústria ou ao importador, ao passo que os demais integrantes da cadeia são os substituídos, comumente personificados pelas redes atacadistas e varejistas responsáveis pelas etapas subsequentes e pela venda ao consumidor final. O presente julgamento tem efeitos, portanto, para esses agentes substituídos da cadeia produtiva, os quais, apesar de não recolherem o ICMS sobre as respectivas operações, sofrem os efeitos da incidência do ICMS na compra de mercadorias para revenda.

Importa observar, ainda, que, se o STJ estabelecesse uma diferenciação entre os substituídos (no regime do ICMS-ST) e os contribuintes de ICMS (no regime dito “normal” de recolhimento do ICMS), haveria uma potencial interferência indireta dos Estados na apuração dessas contribuições de competência da União. Isso porque a definição, pelo Estado, do regime de apuração de ICMS (com ou sem substituição tributária) para determinados contribuintes poderia resultar em uma maior ou menor carga tributária no que diz respeito aos tributos federais – por excluir ou não os valores do tributo estadual das bases da contribuição ao PIS e da COFINS.

Nesse sentido, a tese firmada no Tema Repetitivo 1.125/STJ garante um tratamento paritário aos contribuintes de ICMS, independentemente do regime de apuração definido por cada Estado. Como antecipado, este julgamento deverá ser observado por todos os Tribunais brasileiros, nos âmbitos judicial e administrativo, em controvérsias idênticas.

De todo modo, indicamos que os contribuintes substituídos de ICMS-ST busquem orientação técnica e qualificada para verificar, caso a caso, a melhor forma de resguardo jurídico quanto aos efeitos desse julgamento do STJ para as suas operações e para eventual aproveitamento de valores indevidamente recolhidos a título de PIS e COFINS relativos à inclusão do ICMS-ST em suas bases de cálculo.

Autores:

Enrico de Carpena Ferreira Correa de Barros (enrico@charneski.com.br)

Mateus Fachini Campesatto (mateus@charneski.com.br)