Com a conversão da MP nº 1.159/23 na Lei nº 14.592, de 30/05/2023, a exclusão dos valores de ICMS da base de cálculo dos créditos de PIS e da COFINS não-cumulativos passa a ter eficácia para todas as empresas, a partir de 01º/05/2023.

A Lei nº 14.592/23 alterou as Leis nº 10.637/02 e nº 10.833/03, que tratam do regime não-cumulativo de PIS e COFINS. De um lado, em relação às receitas a serem oferecidas à tributação, a lei prevê a exclusão da base de cálculo das contribuições do “valor do ICMS que tenha incidido sobre a operação” de venda. De outro lado, fez constar a exclusão, da base de créditos de PIS e da COFINS, do ICMS que tenha incidido sobre a operação de aquisição.

O argumento do legislador para a vedação à inclusão do imposto estadual na base de créditos é a busca de equilíbrio entre a apuração dos créditos e débitos das referidas contribuições, a partir da retirada do imposto estadual da receita. Isso porque a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, definida pelo Superior Tribunal Federal (STF) no julgamento do RE 574.706/PR, levaria ao entendimento de que o mesmo raciocínio deveria ser aplicado, por lógica, à exclusão do crédito dessas contribuições (valor de aquisição).

Entretanto, o tema pode ter outra resposta, na medida em que os contribuintes argumentam que a exclusão do ICMS da base de cálculo dos créditos de PIS e COFINS seria indevida, e até mesmo inconstitucional.

Sobre o tema, já há liminares tanto favoráveis quanto desfavoráveis ao contribuinte.   

Um dos argumentos da não exclusão do ICMS da base de cálculo de crédito do PIS e da COFINS, seria amparado por parecer da própria PGFN de que o entendimento estabelecido pelo STF não poderia ser aplicado automaticamente na apuração dos créditos gerados com a aquisição de bens e insumos, dependendo de normativo legal para sua efetivação. Da mesma forma, em uma das liminares deferida por Juízo da Vara Federal de São Paulo (MS nº5001361-70.2023.4.03.6133), prevaleceu o entendimento de que o ICMS integraria a base de cálculo do PIS e da COFINS, pois o STF não teria tratado da questão dos créditos das contribuições, não alterando a forma de apuração dos créditos com base no que o legislador determinou, qual seja, que o valor de aquisição é a base de cálculo do crédito do PIS e da COFINS, a qual se deturpa com a exclusão do ICMS.

Em relação a inclusão do ICMS no valor do custo de aquisição de bens e serviços, ressalta-se que isso não ocorre sem motivo, uma vez que o ICMS devido em relação à circulação de mercadorias, é calculado mediante a aplicação da alíquota cabível (definida no regulamento de cada Estado), sobre o valor da operação. Em outras palavras, o imposto integra sua própria base de cálculo, sendo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle. É o denominado cálculo “por dentro”, que faz com que o montante do imposto não possa ser dissociado do valor da mercadoria e, por essa razão, integre o seu custo de aquisição.

De qualquer sorte, cabe destacar que o STF já havia decidido que o legislador tem competência para regulamentar a tomada de créditos de PIS e COFINS, conforme entendimento com repercussão geral no tema 756 da referida Corte (RE 841979). A orientação fixada pela Corte, ao delimitar o alcance do artigo 195 da Constituição, é de que o legislador ordinário tem autonomia para tratar da matéria em relação ao PIS e à COFINS, negar créditos em determinadas hipóteses e concedê-los em outras, desde que respeitada a matriz constitucional dessa tributação.

Dessa forma, se o legislador ordinário não observa a matriz constitucional da tributação do crédito do PIS e da COFINS, como apontam alguns dos defensores da inconstitucionalidade da medida, esse seria o pressuposto para que as empresas entrassem na justiça pleiteando o reconhecimento da inconstitucionalidade do dispositivo.

Por fim, em face de toda a controvérsia que circunda o Tema, resta acompanhar os desdobramentos do que parece ser mais um dos “filhotes” da tese do século. Lembramos que, até novos desdobramentos que se mostrem robustos a ensejar novos posicionamentos favoráveis às empresas, a exclusão do ICMS das bases de crédito do PIS e da COFINS está em vigor desde o dia 1º de maio de 2023, e as empresas devem seguir excluindo tal crédito, salvo decisão judicial em contrário, sob o risco de autuação do Fisco.

Autora:
Mariana Ruppenthal (mariana@charneski.com.br)