Em 27/06/2022, os Recursos Especiais n° 1.945.110/RS e n° 1.987.158/SC foram qualificados pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) como representativos de controvérsia sobre o alcance da não incidência de IRPJ e CSLL sobre incentivos fiscais de ICMS. Com isso, o Tribunal Superior irá definir de forma geral e vinculante quais espécies de incentivos fiscais – entre eles, a redução de base de cálculo, a redução de alíquota, a isenção, o diferimento etc. – não devem se submeter à incidência dos tributos federais, considerando o fundamento adotado em outros casos no sentido de que a incidência de IRPJ e CSLL sobre os valores correspondentes aos incentivos concedidos pelos governos estaduais violaria o pacto federativo. Ainda não há data para o julgamento.

Trata-se de questão que já foi analisada pela Primeira Seção do STJ em outras oportunidades, mas limitada aos incentivos configurados como crédito presumido de ICMS (EREsp 1.517.492/PR e EREsp 1.443.771/RS). Mais recentemente, a Primeira Turma da Corte Superior estendeu o entendimento pela não incidência do IRPJ e da CSLL para os benefícios concedidos sob a forma de diferimento do pagamento do imposto estadual (REsp nº 1.222.547/RS). Nesses casos, prevaleceu a conclusão de que a inclusão dos valores dos incentivos estaduais na base de cálculo dos tributos federais representa uma violação ao pacto federativo, pois haveria um esvaziamento ou redução de benefício fiscal legitimamente concedido por outro ente da federação. Nesse sentido, os valores referentes aos incentivos de ICMS não seriam passíveis de caracterização como renda ou lucro da pessoa jurídica para fins de incidência do IRPJ e da CSLL

Tendo em vista a multiplicidade de tipos de incentivos fiscais de ICMS, agora o STJ irá definir de forma ampla em quais situações esse mesmo entendimento pela não incidência do IRPJ e da CSLL se aplica. Ainda, a conclusão a ser adotada pelo STJ será vinculante, ou seja, terá aplicação a todos os casos que versarem sobre a mesma matéria.

A discussão da questão tem reflexos mais amplos do que pode parecer à primeira vista. Isso porque, em todos esses casos mencionados, a Fazenda Nacional alegou que a exclusão dos incentivos de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL somente seria possível caso se tratassem de uma subvenção para investimento, e desde que observado o regramento estabelecido no art. 30 da Lei nº 12.973/2014, qual seja: (i) a destinação dos valores correspondentes ao incentivos para conta de reserva de incentivos fiscais, sendo vedada a distribuição dos valores a sócios e acionistas; e (ii) a possibilidade de utilização dos valores somente para absorção de prejuízos, desde que anteriormente já tenham sido totalmente absorvidas as demais reservas de lucros, com exceção da Reserva Legal; ou para aumento do capital social da companhia.

Ademais, em posicionamentos recentes, a Receita Federal do Brasil tem demonstrado entendimento mais restritivo sobre possibilidade de caracterização dos incentivos fiscais de ICMS como sendo uma subvenção para investimento, exigindo que tenham sido concedidos como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos, não podendo se tratar de recursos que o contribuinte possa movimentar livremente (vide SC COSIT nº 12/2022, SC COSIT nº 99011/2021, SC COSIT nº  99007/2021, SC COSIT nº 145/2020).

No entanto, nas decisões proferidas pelo STJ decidindo sobre a não incidência de IRPJ e CSLL sobre os incentivos fiscais de ICMS, não se condicionou o tratamento tributário à caracterização como subvenção para investimento e à sua forma de contabilização, o que, inclusive, permitiria aos contribuintes movimentar livremente os valores percebidos a título de incentivo dos governos estaduais.

De todo modo, alerta-se para o fato de que atualmente o posicionamento da Receita Federal do Brasil é mais restritivo acerca da não incidência do IRPJ e da CSLL sobre incentivos fiscais de ICMS, especialmente se houver dúvida quanto à sua caracterização como subvenção para investimento; e, mesmo quando caracterizados como subvenção para investimento, o entendimento do Fisco ainda é pela necessidade de observância dos requisitos contábeis estipulados no art. 30 da Lei nº 12.973/2014. Para discutir essas questões mais específicas, cada contribuinte ainda deve avaliar a pertinência de ajuizar medida judicial buscando se beneficiar do entendimento do STJ sobre a questão.

Autores:
Tiago Rios Coster (tiago@charneski.com.br)
Enrico de Carpena Ferreira Correa de Barros (enrico@charneski.com.br)