Em 19/04/2021, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade n° 49, o Plenário do STF havia decidido pela inconstitucionalidade dos artigos 11, § 3º, II, 12, I, e 13, § 4º, da Lei Complementar Federal nº 87/1996, os quais permitiam a cobrança de ICMS incidente sobre transferências interestaduais de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular. Reconheceu o Supremo que o “deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual”.

Dois anos depois, em 19/04/2023, foi proclamado o resultado de julgamento dos Embargos de Declaração da ADC n° 49, os quais, manejados pelo Estado do Rio Grande do Norte, autor da ação, tratavam de dois temas: (1) a modulação de efeitos da decisão de mérito proferida em 19/04/2021 e (2) a possibilidade de transferência de créditos de ICMS entre os estabelecimentos do mesmo titular situados em Estados distintos da Federação. Os embargos foram julgados pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) na sessão virtual ocorrida entre 31/03/2023 e 12/04/2023, mas o julgamento tinha sido suspenso para proclamação do resultado na sessão presencial do dia 19/04/2023.

Ao finalmente proclamar o resultado do julgamento dos Embargos de Declaração, o STF definiu que a decisão de mérito terá eficácia somente a partir do exercício financeiro de 2024, “ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito” (29/04/2021). Nesses casos específicos, os contribuintes poderiam, inclusive, pleitear a restituição dos valores pagos indevidamente a título de ICMS, atentando-se, todavia, a eventuais créditos de ICMS apropriados pelos estabelecimentos de origem nessas saídas interestaduais.

Além disso, o STF determinou que, até 2024, os Estados deverão disciplinar, no âmbito do Conselho de Política Fazendária (CONFAZ), a transferência de créditos de ICMS entre esses estabelecimentos. Adicionalmente, exaurido o prazo sem a referida regulamentação, será reconhecido o direito dos contribuintes de transferirem tais créditos entre os seus estabelecimentos.

A atual decisão tem algumas repercussões e efeitos práticos que merecem ser destacados:

• Em 2023, para contribuintes que não possuíam ações judiciais sobre o tema em abril de 2021, será mantida a atual sistemática de cobrança e creditamento de ICMS: ou seja, os Estados de origem poderão cobrar ICMS sobre essas transferências interestaduais de mercadorias, assegurando, porém, o correspondente direito de crédito dos contribuintes. De igual forma, os contribuintes poderão seguir aproveitando os benefícios fiscais relativos a essas saídas interestaduais concedidos pelo Estado de origem;

• Se os Estados da Federação não disciplinarem a sistemática de transferência desses créditos até 2024, o STF já reconheceu a legitimidade da transferência dos créditos de ICMS aos estabelecimentos do Estado de destino. Nesse contexto, a possível ausência de regulamentação pelo CONFAZ poderá acarretar novas discussões tributárias sobre o creditamento de ICMS, em especial nos Estados de destino;

• Se existente, é possível que a futura regulamentação da matéria no âmbito do CONFAZ restrinja a transferência de créditos de ICMS relativos a benefícios fiscais concedidos pelo Estado de origem, permitindo-se somente a transferência dos créditos provenientes da etapa anterior da cadeia produtiva (cujo fundamento é a não-cumulatividade);

• Inexistindo regulamentação por parte do CONFAZ e deixando-se a cargo dos contribuintes a forma de transferir esses créditos entre os estabelecimentos, é provável que os Estados de destino se insurjam quanto a possíveis transferências dos créditos provenientes de benefícios fiscais concedidos pelo Estado de origem.

Em paralelo, vale mencionar que tramita no Senado Federal o PLS nº 332/2018, que veda a cobrança de ICMS nos casos de transferência de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo contribuinte. Mesmo que o STF tenha atribuído ao CONFAZ a regulamentação da matéria, poderá ocorrer a aprovação de uma lei complementar a respeito do tema.

Em face de todos esses fatores que circundam o recente julgamento dos Embargos de Declaração da ADC 49 pelo STF, indicamos que os contribuintes tenham cautela quanto às medidas a serem adotadas e, sobretudo, procurem orientação técnica e qualificada para verificar, caso a caso, os impactos dessa decisão sobre suas transferências de mercadorias, créditos fiscais e eventuais benefícios fiscais de ICMS a partir do ano-calendário de 2024. Além dessas análises, os contribuintes devem buscar orientação a respeito da melhor estratégia para lidar com eventuais controvérsias que podem surgir com a regulamentação da sistemática de creditamento no âmbito do CONFAZ.

Autor:
Enrico de Carpena Ferreira Correa de Barros (enrico@charneski.com.br)