Desde o julgamento do Supremo Tribunal Federal (STF) na Ação Direta de Constitucionalidade (ADC) nº 49, em 19/04/2021, declarando a inconstitucionalidade da incidência de ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, surgiram discussões quanto à forma de implementação da decisão. Além de declarar a impossibilidade de exigência do ICMS nas transferências intercompany,  dois anos após o julgamento de mérito da ADC nº 49, o STF acolheu os Embargos de Declaração, complementando a decisão para estabelecer a faculdade do contribuinte de transferir os créditos entre seus estabelecimentos, e que caberia aos Estados disciplinar, até 2024, no âmbito do Conselho de Política Fazendária (CONFAZ), a transferência de créditos de ICMS nessas operações.

O tema mostrou-se mais sensível para aqueles contribuintes que possuíam preferência por continuar tributando pelo ICMS as operações entre seus estabelecimentos – em especial as transferências interestaduais –, fazendo o destaque do imposto na saída e apropriando-se do respectivo crédito no estabelecimento de destino. O motivo para tanto passa por questões como gerenciamento de saldos credores, evitando-se o acúmulo de créditos de ICMS em alguns estabelecimentos, até questões envolvendo o aproveitamento de incentivos fiscais estaduais, normalmente associados à importação de mercadorias, que dependem da incidência do imposto na saída da mercadoria do estabelecimento importador, benefícios esses que seriam anulados ou reduzidos caso tal incidência fosse afastada.

No final de 2023 verificou-se uma corrida para disciplinar a questão. De um lado, o Convênio ICMS nº 178/2023 do CONFAZ, estabelecendo a obrigatoriedade de transferência dos créditos na remessa interestadual de bens e mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade, algo muito semelhante à sistemática de incidência do imposto nas operações. De outro lado, a Lei Complementar nº 204/2023, que alterou a redação do art. 12 da Lei Complementar nº 84/1997 para determinar a não-incidência do ICMS nas operações intercompany, mas assegurando o direito à transferência e manutenção de créditos entre as unidades de origem e destino (§ 4º). E, tão importante quanto, inserindo a previsão do § 5º do art. 12 da Lei Complementar nº 84/1997, para estabelecer, por opção do contribuinte, a alternativa de permanecer tributando normalmente essas operações, mediante destaque do ICMS na saída do estabelecimento de origem e crédito do imposto destacado na entrada do estabelecimento destinatário.

A previsão do § 5º do art. 12 da Lei Complementar nº 84/1997 foi vetada pela Presidência da República em 29/12/2023, sob o argumento de que traria insegurança jurídica e dificultaria a fiscalização. O veto, no entanto, foi rejeitado pelo Congresso Nacional, tendo sido promulgada em 12/06/2024 a parte anteriormente vetada.

Com a derrubada do veto sobre o § 5º do art. 12 da Lei Complementar nº 84/1997, fica garantido o direito dos contribuinte de optar por permanecer tributando normalmente as operações entre seus estabelecimentos. A medida simplifica a incidência do ICMS nas transferências intercompany, caso seja essa a opção do contribuinte, evitando-se discussões quanto à transferência de créditos ou prejuízos quanto ao aproveitamento de incentivos de ICMS já concedidos.

Para as demais situações, de contribuintes que optem por não tributar essas operações, permanece a discussão quanto à validade das disposições do Convênio ICMS nº 178/2023, do CONFAZ. Uma vez que o Convênio estabeleceu a obrigatoriedade de transferência dos créditos de ICMS na remessa interestadual de bens e mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade, acabou inovando em relação à decisão do STF na ADC nº 49, contrariando o julgamento na parte em que reconhece a faculdade do contribuinte de transferir os créditos nessas operações – conforme já informado neste Portal. Recomenda-se às empresas que avaliem qual o regime mais favorável para a transferência de mercadorias entre seus estabelecimentos, assim como as repercussões diante da legislação dos Estados em que atuam, tendo em vista as sistemáticas atualmente existentes.